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Una crítica al llamado “plebiscito para la paz” es que éste reemplazó el “umbral de participación” (UP) por un “umbral aprobatorio” (UA), que priva de efectos jurídicos a la abstención, lo cual sería antidemocrático y violaría el derecho a la “abstención activa” que la Corte Constitucional ha reconocido frente a los mecanismos de participación ciudadana, como los referendos, los plebiscitos o las consultas.

En una entrada previa anterior expliqué largamente la diferencia entre un UP y un UA, y por qué los UP son instrumentos contradictorios pues en nombre de la participación estimulan … la abstención. Y que por ello es democráticamente un progreso que el “plebiscito para la paz” (que en realidad es una consulta popular sobre la paz , y no un plebiscito a favor o en contra del gobierno Santos) pase de un UP a un UA, pues se trata de un instrumento razonable para promover la máxima participación en una decisión tan trascendental como la refrendación del acuerdo de paz. Igualmente mostré que el UA de 13% no es amañado pues es levemente más exigente que el UP del 25%, que hoy está establecido para reformas constitucionales por referendo.

En esta entrada no voy a retomar esos análisis, a los cuales remito al lector, sino que me concentro en la crítica contra el plebiscito para la paz que mencioné al comienzo, esto es, si a pesar de todas sus bondades, el paso a un UA de 13% es inconstitucional por desconocer el derecho a la abstención activa.

Esta crítica parte de dos supuestos ciertos: primero que la Corte Constitucional ha reconocido, en una línea jurisprudencial consistente que va desde la sentencia C-550 de 2003 hasta la C-784 de 2015, la legitimidad de la abstención activa en los mecanismos de participación ciudadana; y segundo, que el paso de un UP a un UA le quita efectos jurídicos a la abstención puesto que la superación del umbral dependerá sólo de los votos afirmativos; en efecto, el acuerdo de paz se entiende aprobado si los votos afirmativos ganan y estos superan el 13% del censo electoral, con lo cual la estrategia de hundir el plebiscito por la abstención pierde sentido. Sin embargo esta crítica llega a una conclusión errónea pues deja de lado un elemento central: que la abstención activa es una especie de “derecho reflejo”, ya que no está reconocido en forma autónoma por la Constitución sino que deriva exclusivamente de que exista un UP en el mecanismo de participación específico. Paso a explicar esa idea.

La abstención activa: un derecho reflejo de la existencia de un UP.

La Corte Constitucional ha dicho que en los mecanismos de participación ciudadana (como un referendo) hay un derecho a la abstención activa, pero que éste no opera en las elecciones para gobernantes (como cuando se elige alcalde). Y por ello ha declarado constitucionales los estímulos electorales, como rebajas en las matriculas universitarias, en las elecciones para gobernantes (ver la sentencia C-337 de 1997) pero en cambio ha declarado inconstitucional esos mismos estímulos frente a los mecanismos de participación ciudadana por cuanto violarían el derecho a la abstención activa (Ver, por ejemplo, las sentencias C-041 de 2004 y C-224 de 2004)

Ahora bien, esa diferencia de tratamiento deriva de que los mecanismos de participación hoy incorporan un UP, que le otorga efectos jurídicos a la abstención. Por ejemplo, hoy la aprobación de un referendo constitucional requiere que gane el SI y que la participación total supere el 25% del censo electoral. Quien se oponga al referendo puede entonces promover el voto negativo o llamar a la abstención activa para que no se supere el umbral. Y es entonces a partir de la existencia de ese UP, que le otorga efectos a la asbtención, que la Corte ha concluido que existe una suerte de derecho a la abstención activa.

La sentencia que funda esta tesis, que es la C-551 de 2003, es explícita en ese punto pues sostuvo que la regulación del artículo 378 de la Constitución le confiere efectos a la abstención en los referendos constitucionales pues consagró un UP habiendo podido optar por un UA.  Y que “no sería entonces razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones.”

Por el contrario, en la elección de gobernantes la abstención no tiene ningún efecto sobre el resultado. Por ejemplo, en una elección municipal será acalde quien obtenga la mayoría de votos sin importar si el nivel de participación es bajo o alto. Y es por eso que en esas eleciones la Corte ha concluido que no hay ningún derecho a la abstención activa y puede haber estímulos para combatir la abstención.

Una síntesis de esa doctrina se encuentra, entre otras, en la sentencia C-224 de 2004, que dijo que el legislador puede consagrar “estímulos electorales en beneficio de los ciudadanos que sufraguen en los procesos de elección democrática, por constituir la abstención en estos casos un comportamiento negativo” pero que le está “prohibido al Congreso concebir cualquier tipo de incentivo en favor de quienes voten en los eventos de participación ciudadana no electorales, toda vez que en ellos la abstención produce efectos jurídicos y es objeto de una clara protección constitucional, derivada de la forma como se encuentra diseñado en el ordenamiento jurídico el sistema de participación, que consiste en exigir la obtención de unos umbrales mínimos”.

El derecho a la abstención activa no deriva entonces de que la Corte haya elaborado una concepción filosófica sobre el papel distinto que tendría la abstención en la democracia cuando los ciudadanos eligen presidente, alcalde o congresistas, y cuando votan en un referendo o en una consulta, como que en un caso fuera una garantía democrática y en otro un elemento negativo a ser desestimulado.

Tampoco el derecho a la abstención activa deriva de las normas que consagran o definen los derechos fundamentales, como el artículo 40 sobre el derecho a la participación. Por el contrario, múltiples disposiciones constitucionales estimulan la participación ciudadana y no la asbtención. Por ejemplo, el artículo 2 dispone que es deber del Estado fomentar la participación de la ciudadanía en las decisiones que los afecten; el artículo 3 consagra la soberanía popular; el artículo 95 estipula como deber de los ciudadanos participar en la vida política y favorecer la paz; y el artículo 258 señala que el voto no sólo es un derecho sino también un deber de los ciudadanos.

El derecho a la abstención activa es entonces un derecho “reflejo” de aquellos casos en que la Constitución o la ley prevean un UP, mas no es un derecho “sustantivo” que derive de las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales o de participación ciudadana, por lo que no puede predicarse genéricamente de los mecanismos de participación ciudadana sino sólo de aquellos que prevean un UP.

Es cierto que la Corte habla a veces genéricamente del derecho a la abstención activa frente a todos los mecanismos de participación ciudadana, pero la razón es que prácticamente todos (con excepción de la convocatoria de asamblea constituyente) prevén hoy un UP y no un UA. Y por ello es entendible la tendencia de la Corte a generalizar y sustantivizar una suerte de derecho a la abstención activa válido para todos los mecanismos de participación ciudadana. Pero un examen atento de la jurisprudencia permite concluir que no es un derecho autónomo frente a cualquier mecanismo de participación sino un derecho reflejo que opera solo cuando exista un UP.

En ese contexto, decir que el cambio de un UP por un UA es inconstitucional por violar el derecho a la abstención activa es simplemente otra forma defender que el UP no puede ser nunca modificado por un UA pues, como se explicó, el derecho a la abstención activa deriva únicamente de que exista un UP pero no opera ni tiene sentido frente a un UA.  Pero ¿hay alguna razón para sostener que sea constitucionalmente imposible sustituir los UP por un UA? La respuesta es negativa pues, con excepción del UP en el referendo constitucional y el UA frente a la conovocatoria de asambleas constituyentes, todos los demás umbrales en los mecanismos de participación (frente a plebiscitos, revocatorias o consultas populares) tienen rango puramente legal pues fueron definidos en las leyes estatutarias de mecanismos de participación. Y por ello pueden ser modificados por leyes estatutarias posteriores, como lo es la que establece el plebiscito para la paz.

¿De la abstención activa al voto en blanco?

El análisis anterior muestra que el “plebiscito para la paz” podía legítimamente sustituir el UP que hoy regula genéricamente los mecanismos de participación por un UA específico para la refrendación del acuerdo de paz, sin que pueda invocarse en contra de ese cambio el derecho a la abstención activa. (Yo hubiera preferido que hubiera una generalización de los UA para todos los mecanismos de participación pues si es un instrumento democrático superior a los UP, no hay razón para limitarlo solo al plebisicito para la paz. Pero esa es otra discusión).

El estudio de esa crítica tiene además otra utilidad y es que le da un sustento distinto y complementario a la interesante propuesta de José Manuel Acevedo en su última columna que la Corte Constitucional ordene que en la refrendación del acuerdo de paz exista la posibilidad de que las personas voten en blanco, para que la participación sea más incluyente.

La pertinencia de este planteamiento de Acevedo deriva del hecho de que la Corte ha señalado que en los mecanismos de participación ciudadana no puede haber casilla para el voto en blanco, con base en dos tipos de argumentos: primero, que frente a estos mecanismos solo cabría la respuesta SI o NO, pues así lo establece el articulo 378 de la Constitución. Pero ese argumento es insuficiente pues este artículo se refiere exclusivamente al referendo constitucional y no a todos los mecanismos de participación. Por eso, segundo, la Corte ha sugerido otro argumento, que no ha desarrollado sólidamente pero que subyace a su tesis, y es el siguiente: que el voto en blanco seria contrario al derecho a la abstención activa pues en cierta forma estimularía la participación al llamar a los insatisfechos a no abstenerse sino a votar en blanco, con lo cual facilitaría que se supere el umbral, que es hoy un UP.

Abora bien, como la abstención activa no opera frente a un UA, que es el que trae el plebiscito para la paz, parece entonces necesario, para maximizar la libertad ciudadana, voto en blanco.

Explico el punto: en las elecciones para gobernantes, la Corte ha considerado que tiene que haber la posibilidad de voto en blanco pues es la manera de equilibrar el estímulo a la participación con el respeto a la libertad del elector, a quien puede estimulársele a participar pero sin obligarlo a que vote por alguno de los candidatos. El ciudadano debe tener la posibilidad de votar en blanco para expresar su rechazo frente a todos los candidatos propuestos. Y en armonía con esta acertada jurisprudencia, la reforma constitucional de 2003 buscó dárle al voto en blanco efectos juríridicos, ordenando la repetición de las elecciones cuando éste gane.

En ese contexto, si el plebisiscito para la paz tiene un UA, que hace inoperante la abstención activa, la protección de la participación y de la libertad del elector debería llevar a prever también el voto en blanco, como recomienda Acevedo. Pero claro, surgen las siguientes difíciles dos preguntas: ¿cuál es el significado del voto en blanco en esos casos? ¿Y cuál sería el efecto jurídico si llegara a ganar?

Para entender su posible sentido, vale la pena tomar en cuenta el análisis de Bobbio sobre la abstención y el voto en blanco, que aunque está referido a elecciones de gobernantes, podría caber frente a un plebiscito. Dice Bobbio en su Teoría General de la Política que la abstención puede ser interpretada como una “indiferencia ante cualquiera de las alternativas planteadas”, mientras que el voto en blanco “debe interpretarse, en cambio, como un estado de hostilidad ante esas opciones”.

Frente a una elección de gobernantes, como podría ser la de alcalde de Bogotá, esa diferencia es clarísima. Se abstiene a quien le es indiferente quien sea electo y por ello en el fondo acepta a cualquiera como nuevo alcalde. En cambio vota en blanco quien se opone a todos los candidatos y por ello rechaza a cualquiera que sea electo. Pero ¿cómo se podría aplicar esa distinción al referendo para la paz?

Algunas cosas parecen claras: quien vota SI en la refrendación expresa que globalmente aprueba el acuerdo y quiere que se implemente; quien vota NO globalmente se opone al acuerdo y rechaza su implementación; y quien se abstiene señala que el tema le es indiferente y acepta tanto el SI como el NO. Pero ¿que sentido podría atribuírsele al voto en blanco en esas circunstancias? Una respuesta posible y tentativa es que el voto en blanco es un rechazo a ambas opciones, tanto el SI como el NO. Pero ¿qué sentido puede tener eso? Podría expresar la opinión de quienes expresan públicamente que la paz les interesa y no les es indiferente y por eso votan y no se abstienen, pero que rechazan alinearse con el SI o con el NO,  por razones que pueden ser muy diversas: por ejemplo, porque sienten que no entienden bien los acuerdos para pornunciarse sobre ellos; o porque se oponen a la polarización en torno al SI o al NO, etc. Y la expresión de esa opción debería protegerse, como una forma de estimular la participación de quienes no son indiferentes a la paz, pero rechazan tener que optar hoy por el SI o por el NO. Y por ello debería haber casilla en blanco en el proceso de refrendación.

Pero ¿qué efecto podría atribuírsele al triunfo, improbable pero no descartable, del voto en  blanco? Tampoco hay una respuesta fácil. Una primera posibilidad es que tenga un efecto puramente simbólico, como lo tenía el voto en blanco en las elecciones para gobernantes antes de 2003. Una segunda posibilidad es otorgarle un efecto jurídico, para lo cual es necesario precisar también el efecto del triunfo de los votos afirmativos o negativos, que es a su vez un tema complejo, que no puedo abordar sistemáticamente aca pero que hemos desarrollado en distintas intervenciones públicas de Dejusticia. Y conforme a esos análisis, el triunfo del SI implica la aprobación del acuerdo de paz y una autorización ciudadana para que sea implementado por el procedimiento especial legislativo previsto por el recientemente aprobado acto legislativo No 1 de 2016. La victoria del NO implica el rechazo ciudadano del acuerdo, que no podría ser implementado y tendría que ser renegociado, con riesgo de ruptura del proceso y retorno a la guerra. En ese contexto, el triunfo del voto en blanco podría entenderse (pero lo planteo como una respuesta muy tentativa a un tema difícil) como un llamado de la ciudadanía para que exista una nueva refrendación (pues NO se habría aprobado el acuerdo) pero que podría ser del mismo acuerdo (pues NO se habría rechazado el acuerdo).

Fuente: LA SILLA VACÍA

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